虽然这样的先例未开，但是民间的违宪审查建议还是压抑不了。

违宪审查宪法的有效实施，根本上说，就是国家权力如何得到有效制约，从而保证权力有效行使。也就是说，通过立法的具体化被认为是基本权利实践的首要环节。

但根据一般的宪法立法适用的思路，它需要通过立法机关制定相应的法律，即具体化后才能实现，但问题是：若由立法机关在内的国家权力来进行平衡确定，那么宪法上的言论自由，即针对国家的那个功能还是否有其意义?正如宪法实践所显示的，即使没有关于宪法第35条的具体的立法，我们也不缺乏私言论自由，缺少的是公言论自由。本文试图在对宪法司法适用说和宪法立法适用说进行梳理的基础上，根据宪法适用理论的一般性要求，即制约国家权力的要求，提出改善我国宪法适用体制的建议。[20]不过，这一看法长期没有被主流观点所认可，恰恰相反，被采纳的宪法理论将立法权纳入到最高国家权力体系中，从而超越于其他权力之上，使其难以受到制约，这是我国宪法适用理论面临的真正困境。胡锦光教授在早前讨论我国宪法的司法适用性问题时，就在这一意义上使用了宪法的适用性的概念。[13]显然，宪法的私法化主张的最终目标是推动宪法能够在司法过程中得到适用，因此，这也可以算是针对我国宪法虚置的问题开的又一个药方。

这应当是宪法适用理论的基本的共识。说到底，德国宪法法院的实践对基本权利效力学说的发展起到了非常关键的作用，从而基本权利及于第三人的效力理论本身带有特殊性和具体性。……晚清衙门里种种的黑暗，以及刑罚的残酷，从以上十五个具体事实里，是可以想见了。

49到了南宋，陈亮对朱熹倾向支持肉刑的观点提出反驳，指出它违反以仁恕为本的原则50。魏文帝曹丕即位后，恢复肉刑论再次兴起，争论在魏明帝时期进入高潮，百余人参加了辩论。以上回顾的是西方文明史，那么中华文明又是怎样面对酷刑的呢？我在这里准备从两个历史转捩点看这个问题，一是汉初，二是清末。另一位学者说：酷刑是对人的尊严的绝对否定。

在中世纪的欧洲，拷问不但实施于国家设立的司法机关，也实施于天主教会设立的宗教裁判所。此五刑构成的刑名体系一直沿用至一千年后的清朝38。

但进步是存在的，或许未来的世代最终能从迷信和暴力的残酷和恣意的宰制中完全解放自己。22其实早在十六、十七世纪，就拷问制度的存废已有不少争论，对于此制度的抨击，已经屡见不鲜，但这些思想言论在当时并没有动摇到拷问制度。上文曾引述利亚(Lea)的一句话：在多世纪的缓慢演化过程中，只能通过比较相距遥远的时代才能看到进步。用强力灯光近距离照射眼睛。

在法制史和法理学的研究中，酷刑不应是边缘的、可有可无的课题，而应是核心课题。还有包振远、马季凡编着的《中国历代酷刑实录》6，上编是死刑，包括凌迟、车裂、斩首、腰斩、剥皮、炮烙、烹煮、抽肠、剖腹、射杀、沉水、绞杀、鸩毒、火焚、钉颅、活埋、食人和另外七种其他死刑。人见其痛，畏而不犯，必数倍于今44。也还是为了自己生病的缘故罢，这时就想到了人体解剖。

淫者割其势，理亦如之。尽管人类历史充满野蛮和残酷，常令人感到叹息、灰心以至绝望，但毕竟历史的阴暗面并非其全部，历史中毕竟仍有光明，人性的光辉永不泯灭。

自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。一个能为所欲为，另一个什么也不能做，除了等候、祷告和扺抗。

他更指出，若恢复肉刑，被刑之人，虑不念生，志在思死，类多趋恶，莫复归正，往往为世大患46，甚至成为带头造反的祸首。86史加利把酷刑的结构总结为从真实的痛苦向虚构的权力的转化87。此外，在英国出版的一部《刑罚和酷刑史》12则图文并茂地介绍了西方从古罗马到近代的一些酷刑，如钉十字架、火刑、刺字、针对身体不同部份的肉刑、各种拷问方法和器具、宗教裁判所的酷刑、对女性和女巫的酷刑、枷(pillory)、鞭打、对奴隶的酷刑、断头台、电椅、毒气室等。汉代的这些改革为后来的新五刑刑罚体系奠下了基础，新五刑在隋《开皇律》和《唐律疏议》中发展至成熟，该五刑为笞、杖、徒、流、死。罗马帝国覆亡后，西欧进入黑暗时代，审判以神判为主，并不重视证据和理性思维，拷问反而变得没有必要。东汉末年曹操辅政时期，向百官征求对肉刑的看法，多数人主张恢复，孔融独排众议，把肉刑和纣王的暴行相提并论，天下谓之无道。

39 《野蛮的文明》，同上注，页46及61。高绍先，同注37，页404-5。

35 参见张国华：《中国法律思想史新编》，北京：北京大学出版社，1991年，页188-9。汉文帝十三年(公元前167年)，齐地太仓县令淳于公犯了罪，押解长安，他没有儿子，但有五个女儿。

以上的书的内容固然惨不忍睹，却令我们对人性和历史有更全面和深入的认识。于是在法院里逐渐发展出新的证据标准：原有的证据标准(要求定罪必须基于至少两人的见证或疑犯的招供)被认为只适用于该判死刑或肉刑的案件，而如果案件所涉罪行的刑罚只是劳役刑或流放，则法院在定罪时可采用略低的证据标准，即被告人的招认并非必要条件。

62 陈云生：《反酷刑》，北京：社会科学文献出版社，2000年，页30，117。25但历史事件往往是诸多因素的偶然聚合而成，谁能保证，没有十八世纪启蒙时代那波澜壮阔的对酷刑的人道主义批判，拷问会否这么快地、在两代人的寿命26的数十年间在欧洲各国的刑法条文中消声匿迹？历史学家指出，在十八世纪，大量从法律和道德角度谴责酷刑的文献相继出现和广为传播27，酷刑(拷问以及执行死刑的残忍方式)不时成为了启蒙时代对欧洲旧体制(ancien regime)的批判的焦点，也是欧洲早期在法律和道德领域的野蛮和不合时宜的焦点。第二，他们认为肉刑是死刑和生刑(如徒、流、笞、杖、髡(毛髪刑))之间适当的中间刑，对于某些罪行来说，判死刑太重，生刑则太轻，如《汉书》的作者班固和南宋理学家朱熹便有这种意见。36 西田太一郎着、段秋关译：《中国刑法史研究》，北京：北京大学出版社，1985年，页191。

历史学家指出14，拷问制度的强化和罗马帝国时期皇权的强化息息相关，随着皇帝地位的提升及其被神化为整个罗马国家和人民的人格化代表，皇帝任意拷问叛徒或其他人民公敌的权力获得了正当性。高绍先，同注37，页435-440。

第二章：异端审问·火刑·灌凉水(内容包括审问椅、火刑、灌凉水、异端者的叉子、铁猿辔)。以下让我们以拷问(刑讯逼供)为例，探讨酷刑的这种常见形式在西方史上的演变13。

1987年生效并已有超过140个国家签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》便对酷刑作出了如下的定义：酷刑是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。90 转引自Peters, 同注13，页147。

47 《魏志·锺繇传》，转引自高绍先，同注37，页438。鞫狱当视证据之充实与否，不当偏重口供。奏疏就中西刑事法律的比较这样说：综而论之，中重而西轻者为多。例如汉文帝从犯罪问题联想到自己和政府的不足之处 ― 朕德之薄，而教不明，他的诏书更流露出他对人民以至罪犯的体谅、怜悯和同情。

故夫训德不纯而愚民陷焉。禁止酷刑的规范虽然存在，但它们不外一纸空文，没有印记在人心。

正如英伦没有建立欧陆式的拷问制度，并非由于英国人比欧陆人更讲人道，而一定程度上是历史的偶然，同样地，历史学家指出，拷问制度在十八、十九世纪在诸欧陆国家的相继废除，并非完全由于或甚至主要由于启蒙时代的人道主义者对酷刑的批判：酷刑的逐渐消失，与其说是一个废除酷刑的运动的结果，不如说是一些在不同领域发生的转变的汇合，这些转变各自独立地出现于十七和十八世纪。十三世纪以来，异端(heresy)罪的严重性与叛国罪相提并论，异端者甚至被视为灵魂的盗贼和谋杀者17，因而值得像盗贼和杀人犯一般以严刑获取其口供。

……不是别的，就是那一座小小的州县衙门。42第四，肉刑有较强的威慑、警诫世人的一般预防作用43，例如刘颂便强调罪犯残体为戮，终身作诫。

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